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论诈骗犯罪中被害人的认定

——从占有与处分的角度分析

周喜春王麒锟

一、引言

确定谁是刑事案件的被害人在刑事诉讼中有着非常重要的程序法和实体法意义。从程序法角度看，被害人是案件当事人，享有各种诉讼权利，如提起刑事附带民事诉讼的权利、出席法庭参与庭审的权利、请求检察机关抗诉或自己申诉权利等；从实体法角度看，被害人的人身或财产损失可以得到救济，如诈骗犯罪中被害人的财产损失可通过刑事判决以追缴赃款赃物的形式予以发还。在有些诈骗犯罪案件中，因涉及财产损失的人往往不止一人，但被告人退赃退赔能力有限，是否被认定为被害人，在挽回经济损失方面实际上有着天壤之别。因此，在司法实践中，涉案者争着当被害人有之，都不愿当被害人而不断申诉者有之。下面先看二个实例：

案例一：2012年10月15日，黄某某想用自住商品房向银行抵押贷款，因其只有一套自住房，银行不同意放贷。黄某某遂与被告人顾某某商定后将其房屋产权过户到顾某某名下，房屋仍由黄某某居住，顾某某以自己的名义向银行抵押贷款10万元，为期三年，并将贷款交由黄某某使用，黄某某按月支付按揭款。贷款期间，顾某某因企业经营不善欠下大量债务，遂于2013年9月21日将贷款提前还清赎出房产证，并以40万元价格将该房屋产权转让给钱某某，钱某某支付32万元后，顾某某将该房屋产权过户至钱某某名下，余款8万元约定待腾房后付清。后因无法腾房，钱某某发现该房屋存在权属纠纷，未支付余款。黄某某发现房屋被顾某某转卖遂报警而案发。经鉴定，该房屋转让时的市场价值为54万元。

案例二：田某某平时沉迷于赌博欠下大量赌债。2012年5月，为了归还赌债，田某某请人伪造了一张房产证，欲向王某某借款20万元并表示可用房产证作抵押，王某某只同意借款5万元，另介绍田某某向刘某某、陈某某、邓某某三人借款15万元，刘、陈、邓三人同意借款但提出需由王某某作担保，王某某同意担保并将该房产证留作抵押，借期一年。后田某某无力还款而案发。

案例一中，认定谁是被害人不仅影响到被告人犯罪金额的认定，还涉及黄、钱二人的损失谁能得到更直接，更切实有效的挽回。如果认定黄某某为被害人，该案的犯罪金额为54万元，民事赔偿方面需判决追缴顾某某房屋折价款54万元发还黄某某；如果认定钱某某为被害人，该案的犯罪金额则为32万元，民事赔偿方面需判决追缴顾某某赃款32万元发还钱某某，因钱某某的损失在法律上已得到确认，涉案房屋则应当发还黄某某。审理过程中因顾某某暂无退赔能力，认定谁为被害人，谁就有可能在挽回损失方面只拿到一纸空文。因此，黄、钱二人谁都不愿意成为被害人。案例二中，因法院认定刘某某、陈某某、邓某某、王某某均为被害人，民事方面判决追缴未退赃款20万元发还被各被害人，因田某某无能力退出赃款，刘某某、陈某某、邓某某不愿意为成为被害人，认为田某某才是被害人。道理其实很简单，如果其三人不是被害人的话，根据担保法的规定可以要求王某某承担连带清偿责任，从而有效挽回自己的损失。为此，刘某某、陈某某、邓某某不断向各级法院申诉。

二、诈骗犯罪行为模式及类型分析

1.诈骗犯罪客观行为模式分析

我国刑法第266条规定，诈骗罪是指诈骗公私财物，数额较大的行为。而刑法理论通常认为诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。根据我国刑法理论，诈骗罪的客观方面构成要件一般包括以下几个方面：①行为人实施欺骗行为；②对方基于错误认识而处分财产；③行为人取得财产；④被害人遭受财产损失。上述构成要件中的“对方”可以理解为包括被骗人与被害人两种情况。根据上述理论范式，按照“对方”分别是被骗人和被害人的不同情况，可以将诈骗犯罪分为：一、被害人与被骗人系同一人的情形。其客观行为理论范式可修正为：行为人实施欺骗行为→被害人陷入错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产损失；二、被害人与被骗人不是同一人的情形。其客观行为理论范式也可修正为：行为人实施欺骗行为→被骗人陷入错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人遭受财产损失。从上述理论范式中可以看出，在被害人与被骗人系同一人的场合，被骗财物的占有和处分是由被害人一人独自完成，而在被害人与被骗人不是同一人的场合，被骗财物的占有情况比较复杂，但处分财物却毫无例外地由且只能由被骗人实施。通过上述分析发现，被骗财物的占有和处分情况能够给被害人的认定提供有价值的分析路径。

2.诈骗犯罪类型分析

按照诈骗罪的客观行为理论范式，可将诈骗犯罪分为三类：一是单一诈骗。单一诈骗是常发性的诈骗类型，因被害人与被骗人系同一人，被骗财物由所有人即被害人直接占有和处分，行为人只需实施一个诈骗行为就能够实现其诈骗目的。二是三角诈骗。是指被害人与被骗人不是同一人场合的诈骗。三角诈骗的被害人与被骗人之间往往具有一定事实上或者法律上的关联，例如存在委托代理关系、雇佣关系、管理关系或其他法律关系等。三是连续诈骗。连续诈骗中，行为人为了实现一个诈骗犯罪目的，通常情况下是为了金钱而非实物，连续实施两个诈骗行为，先将财物骗到手，财物本身不是行为人最终想得到的，财物的价值才是其最终的犯罪目的，为了实现财物的价值，行为人需再次通过欺诈手段将财物质押或出售给他人，如案例一。连续诈骗虽然也涉及三方，但与三角诈骗不同的是连续诈骗的被骗人之间是没有任何事实上或者法律上的关联，充其量是两个单一诈骗行为在某种场合的临时组合罢了。在连续诈骗和三角诈骗中，因被骗财物的占有和处分在某种程度上产生分离，司法实践中，如何认定被害人往往产生争议，是本文试图解决的重点问题。

三、不同类型诈骗中财物占有状态与处分权限分析

1.诈骗犯罪中财物的占有状态

大陆法系刑法理论一般将财产罪划分为取得罪与毁弃罪。就取得罪而言，除侵占罪外，盗窃、诈骗、抢劫等罪在本质上都表现为二个行为过程：首先是破坏他人的占有关系，其次才是建立新的占有关系。占有作为一个法律概念，首先起源于民法，最早可以追溯至罗马法和日耳曼法。罗马法上的占有，是指管理支配财物的一种事实状态，其与真实的支配权相分离，专就占有本身承认其效力；日耳曼法上的占有，则是与真实的支配权相结合，并表现为该真实支配权外部的事实支配状态。从渊源上看，现代各国民法所确立的占有制度是罗马法和日耳曼法相融合的产物，有的将占有认定为一种事实，有的将占有认定为一种权利。我国民法不主张将占有规定为一种权利，认为占有是一种事实，我国07年颁布的《物权法》已将占有规定为一项特殊的权利。民法理论认为，占有是指占有人对物的事实上的控制和支配，主要是明确占有人与他人的权利义务边界。

刑法上的占有概念与民法占有概念大体是相同的，对占有主体、占有客体、占有内容的理解上也是一致的。如果说两者存在差别，只是在占有种类上有稍许差别，虽然刑法也承认观念占有，但对于通过法律关系而成立的抽象占有，如间接占有、占有继承、占有改定、代理占有等予以排除。这是因为民法上的占有制度主要在于确定占有人的地位并以此明确占有人与他人的权利义务界限；而刑法上的占有，只在于确认财产被现实控制支配的事实，主要表现为直接占有，是基于维护财产秩序的目的，对直接占有人的占有进行保护。刑法上的占有主要包括事实占有、观念占有、上下从主关系占有等几种情况。所谓事实占有，是指财物处于行为人物理控制力所能及予的范围。所谓观念占有，是指财物虽处于行为人物理控制力之外，但根据社会一般人的观念和习惯，可以推知由行为人支配。不管是事实占有还是观念占有，财物都是在所有人的控制之下，是以所有人直接占有的方式表现出来，这两类占有主要表现在单一诈骗和连续诈骗中。所谓上下、主从关系的占有，是指存在上下、主从关系的数人共同管理财物，此时，下位者虽然接触财物但不等于就占有财物，由于缺乏占有意思，只是按照上位者的占有意思以及指示行事，是在上位者的监督之下管理财物，属于上位者占有财物的手段或工具，是占有辅助者。分析刑法上的占有关系其意义在于评判行为的性质，认定行为人所实施的行为是否构成犯罪，当涉及被害人的认定及挽回被害人的财产损失等民事法律问题时，还需根据民法有关占有的规定进行分析判断，以保护真正权利人的利益。在诈骗犯罪中，占有辅助者往往充当被骗人的角色，只有主占有人，才是真正遭受财物损失的人，才可能成为刑法上的被害人。

2.诈骗犯罪中财产处分权限或地位

所谓具有处分被害人财产的权限或地位，不仅包括法律上的权限或地位，也包括事实上的权限或地位。在诈骗犯罪中，行为人想建立对财物新的占有关系，就必须让被骗人自愿处分财物。在法律上不是任何人都有处分被害人财物的权限和地位。传统物权理论认为只有所有人才有处分权，而非所有人对自己占有的物无权处分。传统物权理论将处分权看成是所有权中最重要的内容有其合理性，但必须明确的是，处分权仅仅是所有权的权能，并非所有权人的专利，有些非所有权人同样也具有处分权能。被骗人事实上是否具有处分被害人财产的权限或地位，应根据社会的一般观念，以其事实上是否得到了被害人的概括性授权为基准。至于是否得到了被害人的概括性授权，则应根据被骗人是否属于被害人阵营、是否属于财产的占有者或辅助占有者、其转移财产的行为外表上（排除被骗的因素）是否得到社会一般观念的认可、被骗人是否经常为被害人转移财产等因素进行判断。相对于处分权而言，处分只是一种行为，是所有人和非所有人都可以选择的行为方式，有处分权的所有人或者非所有人对其占有物可以进行法律上的处分，没有处分权的非所有人对其占有物可以进行事实上的处分。在三角诈骗中，财产处分者只能是被骗人，或者说，三角诈骗中的被骗人必须同时是财产处分者，原则上处分自己占有的财产，但也可能是自己没有占有的财产，但一定不是自己所有的财产。之所以如此，是因为被骗人具有处分被害人财产的权限或者处于可以处分他人财产的地位。以诉讼诈骗为例，被骗人是法官，财产处分者也是法官，而不是现实的败诉人。法官之所以能够处分败诉人的财产，是因为法律赋予了裁判权处分他人财产的权限。所以，在三角诈骗中，不仅要求被骗人与财产处分人不是同一人，而且要求现实的财产处分者（第三人）具有处分被害人财产的权限，或者处于可以处分被害人财产的地位。

四、根据财物的占有状态和处分权限或地位认定被害人

1.单一诈骗犯罪中被害人的认定

单一诈骗中只存在行为人与被害人两方，被骗人就是被害人，同时也是财产所有人，只要根据财物被骗之前的占有状态就能准确认定被害人。需要注意的是刑法上的占有不仅仅指直接占有，也包括观念占有，司法实践中要尽量查清被骗财物的权属关系，在正确认定财产所有人的前提下，准确判断财物是否由所有人直接占有和处分，继而认定案件的被害人。如案例二中，王某某、刘某某、陈某某、邓某某均系自己占有和处分自己的钱款，刘、陈、邓三人的15万元被骗款并非由王某某占有并交付给田某某，田某某实质上只实施了一个单一诈骗行为。因此，根据单一诈骗被害人认定理论，该案认定担保人与借款人均为被害人具有合理性。

2.三角诈骗犯罪中被害人的认定

在三角诈骗中，被骗财物的占有和处分分别由不同的人行使。从理论上讲只要查明被骗人不是财物所有人就很容易找到真正的被害人。但在司法实践中，有些情况会变得复杂起来，例如行为人骗取未满10周岁未成年人身上的项链的行为，这种情况下不要因为被骗人将自己占有的财物自愿交付给了行为人，就简单地一律认为是单一诈骗，将该未成年人认定为刑法上的被害人，还必须分析被骗人是否具有处分财物的意思能力。处分是一种民事行为，是指人有意识的活动，无民事行为能力的未成年人及精神病人的动作，因其无意思能力不得称为行为。因此，没有处分意思能力的未成年人不具有处分价值较大财物的权能，只是基于其处于可以处分其占有物的地位而事实上处分财物而已，实质上其法定代理人才是真正意义的财物管理人或者所有人，根据三角诈骗被害人认定理论，只有法定代理人才能认定为刑法上的被害人。但是当未满10周岁的未成年人被骗小额财物时，因其有处分财产的权能和意思能力，此时，行为人实施的则是单一诈骗，可直接认定该未成人为被害人。

3.连续诈骗犯罪中被害人的认定

连续诈骗严格来说包含两个诈骗行为，完全符合两个单一诈骗的客观构成要件，因而分别触犯了两个独立的诈骗罪名。对于连续诈骗是认定两个行为都构成犯罪，然后将前一行为中被骗财物的价值与后一行为中实际骗取的钱款相加以一个诈骗罪定罪处罚，还是用一个重的诈骗行为吸收另一个轻的诈骗行为来定罪处罚，拟或只认定后一行为构成犯罪，理论界和实务界都存在争议。在司法实践中，对于行为人假意租车后将车质押借款后拒不还款赎车之类的连续诈骗犯罪行为，因车辆的价值一般要大于质押所得借款，通常是将车辆的价值作为行为人的诈骗犯罪金额进行定罪处罚，即用一个重的诈骗行为吸收另一个轻的诈骗行为，对于质押借得的钱款一般作为非法所得予以追缴发还出借人。如此处理经常出现车主想要回汽车，而出借人因行为人没有还款能力又不愿意将车交还车主的窘境，同时只认定车主为被害人在某种程度上确实不利于保障出借人的诉讼权利和实体权利，这种处理方式有待商榷。连续犯通常是指行为人基于连续犯罪的故意，实施数个相互独立的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态，虽然实质上符合数个同一罪名，但它属于“处断的一罪”。连续犯虽然对各次犯罪行为不单独定罪进行数罪并罚，但在侵财型犯罪中需对各次犯罪所得累计相加后才对行为人量刑处罚。因此，笔者认为，对于连续诈骗也应当按照刑法有关连续犯的理论对行为人进行定罪量刑。基于这种处理方式，我们可以根据单一诈骗被害人认定理论，认定车主和出借人均为被害人，这样既可以解决类似案例一中涉案人员争着当或者都不想当被害人的问题，也让被骗的财物各归原位有了更加坚实的法律基础。